一單棘手的外貿事務

我廠去年十月寄了一款五金餐臺樣版給美國客人確認后，客人于今年二月下了訂單和開了l/c給我們。我廠前兩天就出口了一柜五金餐臺去美國。貨現正在路上。提單要三月十日才能拿到。今天收到客人來信說美國那邊已有一家公司請專利代表人（律師）告我客人說那五金餐臺是那家公司開發的，在美國只有那家公司有專賣權。現我的客人擔心貨在美國銷售會有麻煩，故來信要我們提供此餐臺的原產地和問我們是否是我們自已開發的。還說其被要求在本月十日應訴。而其實這款五金餐臺是我廠照抄別人的產品來生產的，款式跟別人的差不多，但尺寸上有出入。

問題請教：

1、我公司剛出貨的這單可否正常押匯？因為是不可撤消跟單信用證，而且我公司在三月十號左右就可拿到海運提單跟其它文件一起交與銀行。

2、客人如果要取消訂單，對押匯是否有影響？

3、我公司現在應該怎樣做才能避開抄襲別人產品之嫌？

4、我公司是否可以據實將情況告訴客人？

這是一樁發生在外貿實務中的侵權事件，雖然事情不是很大，但非常的有代表性。為此我們特意組織這篇文章，尋求企業支招，邀請律師和專家對知識產權問題作出解析和評述。必定解鈴還需系鈴人，結果如何？我們關注事情的進展。但“我廠”不愿現身告之，這不能不說是一種缺憾。親愛的讀者，倘若這事發生在您公司，您會如何解決？

企業

企業一：單從單據方面來說，如果單據嚴格按照信用證繕制，做到了單證相符、單單相符就可以從開證行取得貨款。還有要注意開證行的資信情況，因為信用證處理的是單據，而非貨物。因此，為安全結匯，你方在繕制單據時務必小心，哪怕是小數點、字母等不應算作不符點的地方也都要注意到。

企業二：1、我覺得這個問題與你們所說的問題（客戶被起訴侵權）無關。押匯是你們在這邊銀行押的，只要你們的單證相符且貴公司信譽良好，你們沒有告訴議付行有起訴這回事，議付根據l/ c操作規程，一般情況下都會給你們押匯。

2、我覺得這個問題也與押匯無關。客人在這種情況下已沒有理由取消訂單，不可撤消跟單信用證一經開出，三方當為任何一方不同意，就不可以撤消；只要單證相符，開證行就必須付款；客戶可以做的只是不斷地叫開證行挑不符點拒付，但開證行如果這樣做，也說明他們信譽較差。

3、找證據證明自己的產品非抄襲別人產品，推翻指控。

4、同舟共濟，共渡難關。

企業三：如果你的產品是抄襲別人的款式，那么你麻煩了。所有出口美國的產品，不管大或是小，都必須注意到專利權或設計權的問題。你的客人一定是下訂單的同時，就印制了目錄，或是發出了廣告訊息，才會被擁有專利權的公司發現而提出訴訟，以這個案子看來，你們可能會有麻煩，客人不僅會取消訂單，而且還有可能要你們賠償他們因訴訟而付出的費用，因為你們未盡告知的義務，同時有欺騙之嫌。

問問你的客人將如何處理？如果你提不出自己開發的證明，還有你的產品在修改的過程里，是否與避開原樣的專利部分，否則如果只是改一些顏色，材質，仍有抄襲之嫌。

另外，趕快請教你的律師，至少客人提出任何賠償要求前，你們心里要有個底。

企業四：有關第1，2點，我想可能會有問提了，詳細操作問問相關人員。

3、已經出貨的產品能修改嗎？我不是很了解你的產品，但是看來跟工業設計有關系。日后如果要仿制別人的產品，先了解他們的五金配件，功能組合，及設計是否申請專利，如果抄襲自與你要銷售的區域同一個市場，最好事先告訴你的客人，這個產品你們仿制那個產品，客人自己就會去了解是不是有專利的問題。因為終端市場在他那里，如果他買了仿冒的產品，他自己也會吃官司的。

4、現在你們跟客人等于是在同一條船上，我建議要跟客人坦誠，大家一起來處理這個問題。如果你們有把握你們的產品沒有問題，那么就提出證明讓客人可以面對美國的投訴他。

能做生意，你們才能賺錢。

科貝律師事務所楊濤律師簡要分析了

一、本案因侵權行為將發生在美國，應適用美國有關專利法規。

二、從現有材料看，中國公司因是仿制且只在尺寸上不同，無實質性改進等情況，屬于特征完全相同、完全仿制他人的專利產品，構成了對專利人的侵權。

三、訴前談判是美國公司的一般做法，美國公司往往會發出一封律師函，通知對方哪些產品侵犯了何種知識產權，要求對方立即停止制造、使用、銷售、許諾銷售和進口，并就侵權進行賠償。

本案中美國客人收到的應是這樣的禁止函。

　 四、建議：

中國公司應當先咨詢美國的知識產權律師，對產品侵權與否或者知識產權有效與否作出分析。

如果中國公司在被指控侵權前請知識產權律師對產品作了分析，對有關知識產權進行了徹底調查，由律師出具不侵權或者知識產權無效的法律意見，這樣的書面法律意見就會使故意侵權不攻自破。如果律師初步分析后認為產品侵權，而專利無效的證據并非確鑿，就不應當再出具任何書面法律意見，以免成為訴訟中的把柄。

如果中國公司實施的行為確屬侵犯了他人專利權，自己又仍想實施該專利技術，最明智的辦法是主動與對方和解。如果專利權人已提出訴訟，也可以在法庭上主動提出調解方案，盡量同對方達成調解協議。中國公司應盡可能與對方達成一個授權許可，這樣可以化干戈為玉帛，達到雙贏。如不可能，也應在專利侵權的情況下停止銷售，不得已的情況下放棄該貨。由于美國的專利法、商標法和版權法對于故意侵權規定了法定的三倍賠償額并附加律師費，因此不能造成侵權的事實。

五、應總結的教訓。

就本案來說，在仿制產品時要注意如下事項：1、查后仿即先查文獻，弄清他人產品的法律狀況后再考慮是否仿制。如果查到某項技術沒有申請專利或者是沒有在本國或擬出口國申請專利亦沒申請行政保護，或者因未按期繳納年費已被終止專利權，或者是過期專利，就可以仿。

2、仿中改即對被仿制產品進行一定程度的改進，突破對方產品的專利保護范圍。

專家

上海對外貿易學院的鄧旭博士長期從事國際貿易法律研究，對出口企業知識產權糾紛問題認識非常深刻。他解釋說，中國出口企業在知識產權方面的問題，包括專利、商標和版權。侵權主要集中在三個方面。一是隨意使用國際知名企業的品牌或商標，以假亂真，也就是我們常說的冒牌貨；二是在版權方面，擅自使用別人已有的科研成果或行業標準，如dvd專利、思科控告華為案、出口企業抄襲別人說明書等；三是出口企業在外觀設計方面抄襲別人的成果，這種情況在強調外觀設計行業尤其突出。企業要合理避開知識產權的陷阱，首先需要通曉國際上對"侵權"的界定，然后對產品和行業本身有深刻的理解。前者需要專業機構的協助，而后者主要靠企業自身長期不懈的積累。

對專利問題，總體上可以利用它“無形、專有、地域、時間和可復制性”等特點，巧妙避開陷阱。

公司的市場部和研發部門密切合作，首先尋找那些已經滅失的專利，即那些過時、過期的專利。專利有一定的期限，象個人注冊的有時往往容易忘記，企業可以利用這個空隙，自己注冊或免費使用。

還有就是專利的地域性。專利權是由權利人向一國專利主管部門申請而獲得的，該專利權只有在該國范圍內發生法律效力。在認定侵權與否時，只認專利的”國籍”。不過，人們常常把專利的”國籍”與專利權人（包括法人—企業）的國籍混淆。但事實上，專利的”國籍”與侵權行為發生地的那個國家必須是一致的，而與其他因素不相干。

比如說公司在五大洲都有市場，如果某種專利在一個市場已經注冊，公司進行戰略調整，向另外的市場出擊。這時，即使競爭對手反應過來也為時太晚，因為專利有“使用在先”原則。公司聘請當地的法律顧問，進行注冊和咨詢。

準確把握是否“侵權”的標準至關重要。生產前根據國際慣例，在產品外觀設計方面，只要有30%的改動，就不算侵權。在參考各種產品原版（很多是客戶提供）后，自己的研發部門再結合目標市場的需求進行改進。

除了上述的一些“小技巧”之外，知識產權作為企業競爭的一個戰略，需要有更長遠的規劃，特別是對那些有意搶占國際市場的出口型企業，更有重大的意義。以下幾個方法可供出口企業參考。

尋求和專業機構的合作。有時企業需要外部專家的支持，將知識產權相關的事項全部外包。在專利方面，目標市場其實有很多已經過期或即將過期的專利，企業完全可以加以利用，但是很多企業根本不知道去檢索。專業的知識產權咨詢機構或律師事務所，能為企業提供這方面的幫助，使企業可致力于自己的核心業務。

專注oem業務，其他由買家負責。就目前階段來說，中國企業雖然已經具備了知識產權意識，部分企業還采取了實際行動，但總體來講還是比較欠缺。相反，很多進口商在行業積累了多年的經驗，他們對當地市場的法律和文化了解更透徹。既然如此，中國企業不如突出自己核心的地方，做外商的制造車間，致力于價值鏈上的一個環節。讓所有和知識產權相關的細節，如專利、商標和品牌等問題，都由進口商去解決，自己只是負責生產加工。這樣操作起來非常容易。

提升企業自身的研發實力。專注oem并不意味著企業可以放松研發，oem和研發是相輔相成的。企業自身的研發水平太差，必然會影響生產制造的能力，在和外商合作時會處于不利地位。相反，研發實力的提升，技術、設計等方面能力的加強，企業更容易繞開知識產權陷阱，始終處于有利的地位。